华蕴志 刘智铭   山东大学法学院 重庆市高级人民法院

根据民事诉讼法及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》的相关规定，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误被撤销或变更的，法院应依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。此即执行回转制度。在执行回转过程中，相较于被申请人的其他债权人而言，因债权相对性特征，执行回转申请人并不具有权利保护的优先性。但最高人民法院在《关于执行回转案件的申请执行人在被执行人破产案件中能否得到优先受偿保护的请示的答复》（〔2005〕执他字第27号）（以下简称《答复》）中指出，在执行回转案件被执行人破产的情况下，可以比照取回权制度，对执行回转案件申请执行人的权利予以优先保护。此后各地法院的执行实践中，当执行回转申请人在被申请人并未破产但执行回转债权无法圆满实现时（如执行回转标的被出卖、被设定抵押或进入参与分配程序），频频出现了请求法院对其权利优先保护的情形。对此情形，各地法院形成不支持、部分支持、完全支持等不同处理结果，一定程度上影响了法律统一适用。鉴于此，笔者拟结合执行实践从价值层面与理论层面对此问题进行辨析，并提出和论证在执行回转中被申请人并未破产的情形不应支持申请人权利优先保护的请求。具体理由包括以下两个方面：

一、对执行回转申请人权利优先保护缺乏必要性

有观点认为，执行回转程序追求实质公平和正义是必要的，特别是在原被执行人因执行错误而受损且无过错时。如果执行回转程序不能完全修正这些错误，那么不仅难以实现公平和正义，而且还可能损害司法权威和公信。还有观点认为，执行回转系救济程序，旨在纠正执行中的不当行为。如果执行回转申请人的优先权利得不到承认，将影响整个执行救济系统功效发挥。

针对以上两种观点，笔者认为：

1.执行回转程序追求实质正义时不应超越法律正义边界。再审程序作为突破生效裁判文书形式确定力与实质既判力的特殊诉讼救济制度，体现了对实质正义的追求。但其功能在于纠正错误裁判、正确认定当事人间的法律关系，并不当然保障最终实现债权。

从法律正义的边界来看，进一步对申请人权利优先保护，将致使对原生效执行依据被撤销并不具有过错的其他债权人居于劣后受偿地位，不同利益关系间相对平衡状态被打破。从执行实际来看，执行回转程序能否最终实现债权取决于多方因素，若要求执行回转程序实现对原被执行人遭受损失的完全恢复，可能存在过度吸纳和体现法律道德化的倾向。例如，当执行回转对象损毁灭失且被申请人确无其他财产可供执行时，已陷入执行不能困境，此时即便申请人享有优先受偿权也无法实现债权。从现有执行回转的相关规定来看，根据《最高人民法院关于人民法院执行〈中华人民共和国国家赔偿法〉几个问题的解释》第二条第二款的规定，人民法院审理的民事案件发生错判并已执行，依法应当执行回转的，国家不承担赔偿责任。这也进一步说明，在法律正义边界外，执行回转不能的固有风险应由申请人自行承担。

2.执行回转程序系独立确权程序而非执行救济程序。有观点认为，执行回转程序是对原不当执行行为的事后救济。笔者认为，该观点对执行救济的理解过于宽泛。执行救济旨在纠正原执行程序中的执行瑕疵行为，其必然依附于原执行程序。而执行回转的原因是原执行依据被撤销，而非出现执行瑕疵行为；其目的是确认执行回转申请人的返还请求权，而非纠正执行瑕疵行为；其后果并不必然引发强制执行，申请人权利也可能因为被申请人自愿履行而实现。由此看来，执行回转本质上并非执行程序而属于确权程序。

当下对于执行回转予以“诉讼化”改造已经成为共识，但基于效率价值综合考量，民事强制执行法（草案）确立诉讼程序与非诉讼程序的执行回转双轨制模式，并将最终程序选择权交由申请人。因此，由于执行回转既非执行救济制度，其当然也不具有因执行纠错而给予执行回转申请人权利以优先保护的必要。

二、对执行回转申请人权利优先保护缺乏合理性

关于执行回转申请人权利优先保护存在合理性的观点，有以下三种支持学说。特殊债权说认为，由于公权力错误干预，执行回转涉及财产暂时脱离真正权利人控制，这种财产转移并非出于原债务人（现债权人）意愿，因此具备优先受偿性。信托受益权说认为，原执行行为在执行回转申请人和被申请人之间形成推定信托关系。因信托财产的双重所有权属性，能在权利冲突时保护受益人（申请人）物权，使执行回转财产具备类似“隔离保护”特性。物权说则认为，依据物权独立性和无因性，原生效法律文书被撤销，基于这种“共同瑕疵”，相关物权行为自始无效，使得执行回转财产的物权自然恢复至申请人名下。

针对以上三种支持学说，笔者认为：

1.特殊债权说存在公共利益泛化风险。根据特殊债权说，执行回转申请人不当得利债权的特殊性在于，被申请人获得执行回转标的是基于公权力错误干预，而非申请人意愿。换言之，执行回转并不单纯地帮助当事人实现私权利，而旨在纠正此前公权力错误行为，因此其具有较强公共利益保护色彩。由于公共利益优先理念，相较于被申请人的其他债权人，应当对申请人的债权予以特殊保护。

笔者认为，尽管国家垄断执行权使得执行程序具有一定公益性，但执行程序在本质上还是私主体实现生效法律文书所确定债权的关键场域。因此，对于公共利益概念应当谨慎使用，避免因公权力膨胀滥用，损害公民个人权利自由。如上所述，因执行回转目的并非纠错，以保护公共利益名义对申请人权利优先保护不具合理性。更何况，当原执行依据被撤销，法院对于原执行依据的错误并不具有过错时（比如出现足以推翻原裁判的新证据），出于维护司法权威的公共利益保护更无从谈起。

2.信托受益权说难以实现逻辑自洽。推定信托有广义与狭义两种理解。狭义推定信托系归复信托，指法院将当事人未明确约定为信托的法律关系推定为信托。执行回转中，申请人与被申请人之间并不存在信托须具备的信义关系，被申请人也不负有因信义关系而产生归还信托财产的信义义务，因此并不构成归复信托。

广义推定信托还包括拟制信托，指法院将当事人之间根本不存在任何信托目的的法律关系认定为信托。表面上看，似乎可以将执行回转中执行当事人间的法律关系解释为拟制信托。然而，拟制信托要求受托人应当知道自己在使用他人权益，但被申请人获得执行回转标的是以生效法律文书为依据，并经执行机关公权力背书，其主观上认定因此而获得的财产已属自己所有。此外，由于拟制信托不要求当事人之间存在信义关系，如果完全出于法律政策等因素综合考量，更应当由法律作出明确规定。但由于我国信托法中并未明确规定拟制信托类型，因此该解释路径面临无法可依的现实障碍。

3.物权说的论证路径存在理论实践双重阻碍。在理论层面，一方面，物权说的理论前提是物权行为独立性与无因性，而上述问题长期作为我国物权理论争议焦点至今未达成共识，以至于现行法是否承认物权行为存在，也有不同解释。由于理论基础不稳固，物权说下执行回转申请人权利优先保护也存在合理性瑕疵。另一方面，“共同瑕疵”理论难以应用于执行回转情形。“共同瑕疵”理论认为，物权行为如有特别撤销原因，始得撤销，然此原因亦得与债权行为同一。但执行回转被申请人之所以取得执行回转标的，并非基于当事人意思表示一致的物权行为，而是因为强制执行所致，故此无“共同瑕疵”理论解释空间。

在实践层面，阻碍表现为执行回转实体法基础的二元化会产生连锁反应。由于物权说仅在执行回转标的为特定物时具有解释空间，无法独立作为执行回转实体法基础，“被迫”产生债权与物权并存的执行回转实体法基础二元化现象。而这一现象将导致立法层面程序建构复杂繁冗，破坏执行回转制度的体系化，不仅违背提升执行效率的制度意旨，也必然增加司法实践的法律适用困难。（来源：人民法院报）