刘泽鑫 宋兆航  上海政法学院

自刑法修正案（八）设立醉驾型危险驾驶罪以来，人民群众和交通道路的安全得以有力维护，“喝酒不开车，开车不喝酒”的法治观念更加为公众所接受，酒驾醉驾治理成效显著。但是，危险驾驶罪现已跃居我国第一大适用罪名，庞大的犯罪认定数量让司法机关不堪工作重负，严厉的犯罪附随后果更使犯罪个体难以复归社会，探索该罪的非犯罪化路径已成为各界的普遍共识。为全面准确贯彻宽严相济的刑事政策，“该宽则宽”，2023年12月出台的《最高人民法院最高人民检察院公安部司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（以下简称《意见》）第十二条援引刑法第十三条的“但书”条款对一些情节显著轻微的危险驾驶行为予以出罪处理。本文拟对援引“但书”规定出罪的合理性进行论证，并对其未来的完善提出一些建议。

一、“但书”规定被援引出罪的立论基础

第一，引用“但书”规定是在行为符合构成要件后，进行违法性与有责性判断的必要依据，恰恰是在贯彻罪刑法定原则。首先，符合犯罪构成要件的行为未必成立犯罪。相关批评者反对引用“但书”条款出罪，主要是担心司法适用中假借该条款之名，实则在行为该当构成要件后，仍利用“社会危害性”这一实质概念对行为进行“二次审查”，导致“但书”条款的滥用和构成要件明确性的损害。例如，唐某某危险驾驶案中，二审法院认为被告人在符合危险驾驶罪的犯罪构成要件的前提下，可以考虑以其情节显著轻微予以出罪。上述批评者否定适用“条款”后，不得不转而寻求其他出罪方式：一是选择对构成要件进行实质解释；二是进行实质违法性的判断。但是，犯罪成立与否需要在认定行为符合构成要件后进行违法性与有责性判断，但我国刑法不同于德国，并没有对违法性与有责性明文说明，此时只能诉诸对“但书”规定的解释。如果采“实质解释”的观点，则进一步模糊了抽象与具体危险犯的界限，也易导致构成要件这一阶层的过于庞大；如果支持进行实质违法性判断，则没有必要放弃“但书”这一规范依据。其次，有批评者认为“但书”规定使罪与非罪的标准处在不确定的变动标准中，违反了罪刑法定原则。但是，罪刑法定原则本身即是相对而非绝对的，刑法自设立起就难免于滞后社会现实的命运，基于社会现实的发展、刑事政策的变动，对规范的解释方式和标准本身不得不寻求相对稳定以维持其应变的弹性。因此，司法是能动的，而非机械的。同时，有出罪的刑法规范而不引用，反而损害规范效力、影响罪刑法定原则的贯彻。

第二，“但书”规定自身原则、抽象性的表述不能成为否定其适用的理由。首先，作为刑法规范的“但书”规定需要理论和实务界不断探索其内涵。正如虽然正义的概念抽象与多变，但我们从未放弃对其的不懈追求，作为刑法规定的“但书”内容也需要我们在讨论中予以明晰。“但书”规定中关于实质犯罪的概念并非不可捉摸，只是部分持不同观点者对于德日舶来的法益概念过分偏爱，不愿意琢磨前者这一本有实证法明文背书的本土概念。“情节显著轻微的标准”也并非不可感知，《意见》第十二条列举的危险驾驶案件中四种可以出罪的情形，在出台前就是理论、实务乃至公众的大多共识。其次，亦有提倡阶层论的学者批评，“但书”规定模糊了违法阻却、责任阻却、刑事政策影响等诸多出罪方向的区分，有大而化之的嫌疑。但是，概念的模糊是法学概念无可避免只能竭力缓和的难题，阶层论内部“大而化之”的概念其实大量存在。例如，德国主流的刑法学理论认为刑事不法的本质兼具法益侵害和规范违反，但两者间的关系其实很难相互和谐，为了维持不法与责任的阶层二分，犯罪故意需要以不同视角在两个阶层中判断两次。笔者认为，阶层犯罪论构造自身有其独特优势，但对其借鉴不能夸大其作用，更应立足于本土的刑法规范。正是依托“但书”规定，违法、责任等阻却事由才有了规范支撑。

第三，引用“但书”规定在司法应用中更具合理性。首先，援引“但书”规定出罪可以合理降低司法机关的论证成本。学术上提出理论和实务中应用理论，是存在距离的：同法学论文动辄借鉴德日、英美等刑法理论探索非法规的犯罪阻却事由相比，实务机关面对十分紧迫的程序期限和“办别人的人生”之沉重责任，在起诉、裁判等环节中的说理不得不谨慎再三，可谓是“带着镣铐跳舞”。而援引“但书”规定能让司法者在论证行为出罪时有规范背书，减少其说理的顾虑。同时，合理降低论证成本不意味着逃避论证义务，司法实务仍应在准确认定事实的基础上细致说理，最后再援引“但书”规定。其次，对于涉及危险驾驶罪出罪的司法文件，无论是2017年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见（二）（试行）》，还是新出台的《意见》，均有借助“但书”规定出罪的相关内容。危险驾驶罪之外，司法实务引用“但书”规定对各类涉嫌构成犯罪的行为予以出罪同样是长期以来坚持的答案，再难在刑法中找到另一条对实务影响如此之深的出罪规定。最后，“但书”规定是刑法理论融入司法实务的坚固桥梁。有观点认为，援引“但书”条款将可能导致司法秩序之混乱。但是骤然禁止引用该规范必将打破实务中长期形成并明文说明的习惯，让司法者一时难以接受而无所适从，更提高了理论观点被实务界拒之门外的可能。纵观刑法学理论的提出，其被实务的接受程度与其同规范的关联程度成正比，越是在刑法上有所依据，越能得到实际上的应用。

总的来说，引用刑法第十三条的“但书”规定出罪，兼顾了解释结论的公正和司法适用上的效率，应予提倡。

二、“但书”规定在醉驾治理中可以继续完善的重点内容

第一，依托“但书”规定进行实务经验的再总结，以形成“规范和应用”间的解释学循环。从实然上讲，我国的司法解释对于实务机关的约束力极强，甚至同刑法具有相似的规范属性，仅是位阶次之。《意见》第十二条在列举四种可予以出罪的情形后，设置了允许“其他情节显著轻微的情形”出罪型兜底条款，这更有赖于实务工作者在未来的案件中不断充实与完善。首先，现有的《意见》第十二条内容正是过去总结实务经验的结果，列举的相关出罪情形可以在近年的司法实务中寻得踪迹。其次，要正确区分入罪型与出罪型的兜底条款，对前者需小心求证，对后者可大胆尝试。入罪型兜底条款常见于刑法及其解释中，如非法经营罪构成要件中“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，污染环境罪的司法解释中关于认定“严重污染环境”的“其他严重污染环境的情形”。基于刑法的谦抑性考虑，入罪型兜底条款应谨慎适用以维护公民之自由，因为刑法不只是国家惩治犯罪人的强力工具，更是其权利保障的“大宪章”。所以，罪刑法定原则只禁止不利于行为人的类推适用，如对入罪型兜底条款进行超出文义射程的理解。进言之，有利于行为人的类推尚且不禁止，实务机关根据刑法规范和司法解释对“其他情节显著轻微的情形”的探索更可以积极地进行。

第二，醉驾出罪要同时激活紧急避险等正当化事由条款，不应过于依赖“但书”规定。可以说，刑法第十三条的前半部分从正向定义犯罪，是分则各入罪规定的元概念；而其后半部分的“但书”规定，则是包括正当防卫、紧急避险等出罪规定的元概念。出罪虽因有利于行为人而不同于入罪需要分则的罪名规定，可单援引概括性“但书”也应是在没有其他更具体的出罪条文后作出的次优选择。《意见》第十二条将“出于急救伤病人员等紧急情况驾驶机动车，且不构成紧急避险的”行为视为可以援引“但书”规定出罪的情节之一，即是说明在此种情形下应优先考虑刑法第二十一条有关紧急避险的规定。概观近年的刑事立法，整体有着不断严密法网的趋势，在此情形下，纵然“但书”规定意义重大且具有可操作性，其在非犯罪化的努力上也必然独木难支。因此，未来应在“但书”之外继续激活紧急避险等正当化事由的作用，建立完善的出罪体系同科学的入罪机制相得益彰。（来源：人民法院报）